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王灿律师 王灿律师,前资深检察官,专业南京刑事辩护律师,东南大学法学院研究生兼职导师。在检察院工作数年,先后在公诉科、反贪局工作,曾任公诉科副科长,反贪局侦查科科长,有丰富的刑事案件处理、辩护经验,深谙公、检、法办案流程... 详细>>

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律师姓名:王灿律师

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职务犯罪

梁某某受贿罪辩护词

梁某某涉嫌受贿罪

二审辩护词

 

尊敬的审判长、审判员:

    北京市中银(南京)律师事务所接受本案被告人梁某某的委托,指派我担任梁某某涉嫌受贿罪一案的二审辩护人。庭前,辩护人多次会见了被告人,充分听取了被告人的辩解,仔细审阅了检察院移送法院的全部案件材料,现结合庭审举证、质证所调查的事实,发表如下辩护意见:

    事实辩护:

    梁某某借给何某某两笔50万元,何某某归还的利息并不构成受贿,是正常的民间借贷行为。

    一、梁某某没有利用职务之便为何某某谋利的行为。

一审判决书认为梁某某利用担任恒济镇镇长、钟庄镇党委书记的职务便利,为何某某在房地产开发等方面谋取利益。结合案件事实,何某某在梁某某担任恒济镇镇长期间,只在恒济镇开发了“学府嘉园”地块,在梁某某担任钟庄镇党委书记期间,只参与托底了原二职中猪场地块,但在开发这两块地的过程中,梁某某都没有利用职务之便为何某某谋利的行为。

1、梁某某没有在恒济镇“学府嘉园”地块的开发过程中利用职务之便帮助何某某谋取利益。何为利用职务之便,必须要求两个内容,一是他人有求于国家工作人员的职务行为,二是收受的财物是国家工作人员职务行为的不正当报酬。也就是国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关,因为索取或者收受与职务有关的财物,就意味着对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价,侵犯了职务行为的不可收买性。

结合本案,首先看何某某有无有求于梁某某的职务行为。何某某在2009年8、9月份到恒济镇开发“学府嘉园”地块,本案中公诉人认为梁某某给何某某提供帮助的行为主要有两个方面,一是梁某某告诉何某某土地拍卖的事情;二是梁某某和何某某在镇政府大厅巧遇恒济镇副镇长周某某,说了一句希望周某某多关照的事情。我们来分析梁某某的这两个行为是否是利用职务之便的行为。第一,梁某某告诉何某某“学府嘉园”地块要挂牌拍卖的事情属不属于利用职务之便,恒济镇属于建湖一个比较偏远的乡镇,土地并不好卖,在2008年就因为有一块地无人竞拍,最后只有村镇建设中心报名摘牌。所以,恒济镇的土地开发并不是我们想象中的火爆场面,而是无人问津。2009年,何某某到恒济镇搞开发,是恒济镇的招商企业,“学府嘉园”地块挂牌上市,需要在县国土局挂牌公示,也需要在报纸上公示,梁某某把这一事项告诉何某某,仅仅是恒济镇对招商企业所做的正常服务,跟梁某某的职务行为无关,我们不能把这种正常的服务都理解成利用职务之便为他人谋利。二是梁某某和何某某在恒济镇政府大厅巧遇副镇长周某某,就把何某某介绍给周某某认识,并说了一句希望对何金勇多关照的话。首先,梁某某和何某某是在镇政府大厅巧遇副镇长周某某,这也得到周某某的证实,梁某某并没有利用自己的职务刻意的去把何某某介绍给周某某。其次,在大厅偶遇之后,说了一句请周某某对何某某多关照的话,但这是正常的礼貌性寒暄和客套话,跟职务行为并没有任何关系。再次,根据周某某的证言,其在工作中也仅仅是正常履行职务,并没有刻意对何某某予以关照。因此,如果说梁某某在何某某开发“学府嘉园”地块上存在利用之便的行为,这是对利用职务之便的曲解。

2、梁某某没有利用职务之便为何某某在钟庄镇拿地过程中提供帮助。根据2010年12月13日下午四点的钟庄镇镇长办公会纪要,第三项议题,关于二职中西侧地块挂牌上市问题:该宗地挂牌价为100万元,参照其它镇做法,我镇找了开发商何某某托底,已交45万元意向金,如无人竞标,何某某须摘牌,出让金在摘牌后一周内一次性交清,则对其优惠15万元。根据镇长办公会纪要可以看出,找人托底,是当时建湖县各个乡镇的通行做法,对何某某参与托底给其优惠15万元的决定也是钟庄镇镇长办公会做出的,并不是梁某某私下决定的,跟梁某某并没有任何关系。另外,钟庄镇因为要撤乡并镇,土地并不好卖,之前就有客商因为担心撤并而毁约。钟庄镇请何某某来参与竞拍原二职中猪场一块3亩左右的地,主要是因为没有客商愿意投资,所以才找他进行托底的。何某某也担心撤镇的事情,所以他提出来如果由他托底,镇里必须给他优惠。后来经镇长办公会研究同意,要求何某某交纳45万元的意向金,如无人摘牌,对其优惠15万元。事实上,何某某的担忧也是有道理的,钟庄镇在2010年12月份撤镇,该项目也被终止,何某某为此项目交的共计91万元土地款,直到2012年才从建湖开发区要回来。因此,在何某某参与托底的过程中,梁某某并没有任何利用职务之便为其谋利的行为。

二、梁某某借钱给何某某,是一个持续的过程,不能单独予以割裂;另外,两人之间借款的利息也是一个递减的过程。

根据何某某与梁某某之间的借款往来情况明细表,何某某与梁某某在2006年就开始有借贷往来,一直持续到2014年,中间并没有间断,借款的利息一直都在月息五分、四分或三分之间。可见,梁某某和何某某之间的借贷关系是一个持续的过程,并不能单独的割裂开来。另外,根据借款明细表进行测算,也可以看出,两人之间的借款从2006年开始,高达21笔,其中2006年的借款利息高达五分,2010年的复息是四分,2013年的复息是三分,从这个过程也可以看出,梁某某与何某某之间的借款利息其实是一个递减的过程,根本就不存在受贿行为。

三、一审法院认为何某某向梁某某的融资利息过高,超过正常标准,是完全错误的。何某某向其他人融资的利息也曾高达三分、四分,甚至更高。

首先,何某某在一审庭审中,明确表示,其在工程中融资利息有月息2分、1分半、3分,过桥的甚至达到1角。在何某某亲笔书写的有关与梁某某借款往来的情况说明也可以看出,何某某也曾向其他人借款,利息有的达到5分及以上。因此,何某某向梁某某借款月息4分并没有高于同期向他人所借资金。

其次,一审法院在判决中选择性的忽视了何某某向其他人借贷超过月息2分以上的事实。在今天的庭审中,从证人王某、徐某某的证言中也可以看出,他们都曾借款给何某某,利息都在月息4分以上,王某借款给何某某的利息甚至高达近6分,因此一审法院认为何某某向他人借款的利息没有向梁某某高的说法是错误的,一审法院仅仅依据何某某向其他人借款2分及以下的情节和建湖建筑行业一般的借贷利息,就认定向梁某某借款超过的部分利息为受贿,并无法律依据。

再次,一审法院忽视了何某某向其他人融资的额外成本,何某某向其他人借款,要提供担保,还需要评估,这些都需要成本和时间,而何某某向梁某某借款,只要打条子就行,也就是何某某向梁某某融资可以大大节约其额外成本和时间成本,因此,何某某向梁某某融资的综合成本并不比向其他人融资高。

最后,说梁某某与何某某之间的借贷利息过高,不应该根据人民银行的利息为准,而应以建湖县的民间借贷来看,根据建湖县其他案件的刑事判决书也可以看出来,建湖县的民间借贷利息在月息1.5%-10%之间,因此,梁某某与何某某的借贷利息在三分至四分并没有超过建湖的民间借贷利息,是完全符合建湖民间借贷规律的。

四、借款是何某某主动向梁某某提出的,而一审法院认为是梁某某向何某某提出高息放贷的要求,与事实不符。

在一审的庭审中,何某某明确表示借钱是其自己提出来的,并不是梁某某主动提出来的。这与梁某某今天的庭审供述以及何某某在今天的证言也是相互印证的。对于何某某在一审庭审中的供述为什么与以前的不一致,何某某也做比较合理的解释,因为当时被关在纪委、检察院十多天的时间,自己外面还有工程,如果自己一直不出去,工程就进行不下去。因此,辩护人认为,在何某某的供述前后不一致的情况下,对何某某的供述或者予以排除,或者采用当庭的供述。而一审法院仍然采用何某某以前的供述,对于其当庭供述不予采纳,与事实不符。

五、梁某某受贿的时间节点无法确定。

一审法院认为梁某某受贿124.0854万元,但却没有明确说明受贿的时间,究竟是梁某某借款给何某某时间是受贿的时间点,还是何某某承诺支付利息的时间是受贿的时间点。梁某某借给何某某两笔50万元的时间分别是2010年7月1日和9月1日,约定分别于2012年9月10日和2013年1月10分别支付本息150万元。如果以借款时间为受贿时间节点,在2010年7月和9月,梁某某并没有任何利用职务之便为何某某谋利的行为,也没有承诺为何某某谋取利益,而且何某某也不可能再没有得到任何利益的情况下,就送给梁某某这么多钱。如果以何某某承诺支付利息的时间为受贿的时间点,在2010年12月,梁某某就已经调任建湖县经信委担任副主任,其更不可能再为何某某谋取利益,何某某当然也不会为一个已经不能为他谋取任何利益的人送这么多钱。因此,辩护人认为,这两笔50万的借款是何某某与梁某某之间正常的民间借贷行为,并不是受贿。

六、借款给何某某,所有的借款手续都是以其他人的名义进行的,何某某也不知道钱是梁某某的,何某某根据就不具有向梁某某行贿的故意。

梁某某借钱给何某某,一直都是用他亲戚梁某、吴某、田某某的名义借钱给何某某,也是用他们的卡汇的钱,并和何某某履行了借款手续,何某某并不知道这钱是梁某某的,一直以为梁某某只是起到中介、介绍作用。因此,在何某某都不知道钱是梁某某的情况下,如何向梁某某行贿?

七、两笔钱也不符合行受贿的一般规律和特征。

行贿、受贿都是很隐蔽的事情,一般都会秘密进行。而本案中梁某某借钱给何某某是通过银行转账的方式进行,何某某还钱给梁某某同样也是通过银行转账的方式进行。如果他们之间是有行受贿的目的,他们敢这么明目张胆的通过银行走账的方式进行吗?正是因为他们认为这种借款的行为是正常的民间借贷,所以他们才会通过银行走账的方式打款。

量刑辩护:

根据《刑诉法》第193条规定:“法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”最高人民法院关于适用新刑诉法的司法解释第225条第1款规定:“法庭审理过程中,对与量刑有关的事实、证据,应当进行调查。”第231条第2款规定:“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件,法庭辩论时,可以引导控辩双方先辩论定罪问题,后辩论量刑问题。”因此,在进行定罪辩护的同时,并不影响量刑辩护。下面,辩护人就梁某某的量刑部分辩护意见如下:

八、一审判决认定两笔50万元借款的利息计算并不准确。两笔50万元借款的本息是300万,并不是一审法院认为的331.245万。

根据梁某某和何某某双方的约定,2010年7月1日,借给何某某的50万元,约定2012年9月10日还款本息150万元;2010年9月1日,借给何某某的50万元,约定2013年1月10日还款本息150万元。双方之间的合意是本息300万元,第一笔借款在2012年9月10日到期后,在2013年2月8日,梁某某让何某某归还150万元及延期5个月的利息,何某某也同意了。这说明了梁某某和何某某之间实际上达成了一种在2012年9月10日,何某某已经归还150万元的合意。否则在2012年9月10日之后的利息计算不会以150万为本金进行计算,而应该是以50万为本金进行计算。因此,在2012年9月10日之后,所计算的利息,都是在以150万元为本金的基础上进行的,这之后的借款所产生的利息,已经与2010年7月1日的借款没有任何关系了。第二笔借款在2013年1月6日,还款150万元到潘雁卡上。因此,梁某某两笔借款100万元,共产生本息300万元,而不是331.245万元。

九、一审判决认可的民间高利贷利率不准确,受贿金额计算不准确,不应该该是124.0584万元,应该是80.3936万元。

一审法院认为梁某某向何某某出借100万元资金,28个月后收取的利息是231.345万元,中有124.0854万元超出了正常的民间借贷范畴,是受贿行为。也就是认为其中的107.2596万元是正常的利息。但是一审法院的计算方式既不是按照24%也不是按照36%来计算,其计算方式并没有任何依据。因此,该数额计算也不准确。根据2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定,借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效,借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予以支持。因此,对于超过年利率36%的部分,如果借款人已经支付利息,人民法院是予以支持的。因此,即使计算数额,也应该按照36%分利息予以核减,连本带息是201.6064万,然后300-201.6064=98.3936万元,再减去少收的18万利息,应该是80.3936万元,而不应该是判决书指控的124.0854万元。

十、梁某某具有自首情节。

根据梁某某庭审中的供述,在梁某某被纪委喊去谈话之前,梁某某已经把与何某某之间交往的材料写好交给朱巨勇,让朱巨勇交给纪委。根据法律的规定,对行为性质的辩解,并不影响自首的认定,因此,梁某某的行为应为自首。

十一、梁某某具有退赃情节。梁某某在被羁押期间,其家属主动帮梁某某退缴款项74万元。

十二、一审法院判处罚金刑50万元,辩护人认为罚金刑过重,应当酌情予以减少。

十三、量刑建议

根据梁某某的受贿金额以及江苏省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则,梁某某具有立功与自首两个减轻处罚情节,归案后也能够积极退赃,对梁某某的量刑应该在二年以下。目前梁某某从关押至今已有两年七个月,因此,请求二审法院立即变更强制措施。

    综上,辩护人认为,梁某某与何某某之间两笔50万元借款的行为是正常的民间借贷,梁某某没有任何利用职务之便为何某某谋取利益的行为,两笔借款的利息也没有超出何某某融资正常的民间借贷利息。因此,梁某某的行为并不是受贿。请求二审法院依法改判。

 


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