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王灿律师 王灿律师,北京中银(南京)律师事务所高级合伙人,东南大学研究生校外兼职导师,中银刑事法律研究中心副主任,南京刑法委员会委员,前资深检察官,曾在检察院公诉、反贪部门工作数年,深谙刑事案件办理,主要处理职务犯罪,毒品犯罪... 详细>>

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律师姓名:王灿律师

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律师文集

“退赃退赔”的法律效果

一、不认为是犯罪、宣告缓刑的情形

1、未成年人盗窃罪

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2006]1号)第9条:已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次,盗窃数额虽已达到“数额较大”标准,但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃,且具有下列情形之一的,可以认定为“情节显著轻微危害不大”,不认为是犯罪:(一)系又聋又哑的人或者盲人;(二)在共同盗窃中起次要或者辅助作用,或者被胁迫;(三)具有其他轻微情节的。第16条:对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的,可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一,对其适用缓刑确实不致再危害社会的,应当宣告缓刑:(一)初次犯罪;(二)积极退赃或赔偿被害人经济损失;

2、偶尔盗窃、抢夺、诈骗

最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知(法发〔2010〕9号)第12条:被告人非法占有、处置被害人财产不能退赃的,在决定刑罚时,应作为重要情节予以考虑,体现从严处罚的精神。第20条:对于偶尔盗窃、抢夺、诈骗,数额刚达到较大的标准,案发后能如实交代并积极退赃的,可以认定为情节显著轻微,不作为犯罪处理。

 

二、不批准逮捕或者不予逮捕的情形

1、《高检规则》第140条:犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有下列情形之一的,可以作出不批准逮捕或者不予逮捕的决定:(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

463条:罪行较轻,具备有效监护条件或者社会帮教措施,没有社会危险性或者社会危险性较小的未成年犯罪嫌疑人,应当不批准逮捕。对于罪行比较严重,但主观恶性不大,有悔罪表现,具备有效监护条件或者社会帮教措施,具有下列情形之一,不逮捕不致发生社会危险性的未成年犯罪嫌疑人,可以不批准逮捕:(五)犯罪后认罪认罚,或者积极退赃,尽力减少和赔偿损失,被害人谅解的;

2、《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(高检发侦监字〔2018〕12号)第3条:在犯罪嫌疑人罪行较轻的前提下,根据犯罪嫌疑人在犯罪团伙中的地位、作用、参与时间、工作内容、认罪态度、悔罪表现等情节,结合案件整体情况,依据主客观相一致原则综合判断犯罪嫌疑人的社会危险性或者羁押必要性。在犯罪嫌疑人真诚认罪悔罪,如实供述且供述稳定的情况下,有下列情形的可以考虑社会危险性较小:5.直接参与诈骗的数额未达巨大,积极退赃的从犯。

3、《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》(高检发侦监字〔2018〕13号)第3条“社会危险性及羁押必要性审查:…… 犯罪嫌疑人实施侵犯公民个人信息犯罪,不属于“情节特别严重”,系初犯,全部退赃,并确有悔罪表现的,可以认定社会危险性较小,没有逮捕必要。

4、《未成年人刑事检察工作指引》(高检发未检字〔2018〕13号)第160条:……对于罪行较重,但主观恶性不大,有悔罪表现,具备有效监护条件或者社会帮教措施,具有下列情形之一,不逮捕不致再危害社会和妨害诉讼正常进行的,可以不批准逮捕:……(五)犯罪后如实交待罪行,真诚悔罪,积极退赃,尽力减少和赔偿损失,与被害人达成和解的;第181条:人民检察院可以参照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》并综合考虑全案情况和量刑情节,衡量是否“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”。 

具有下列情形之一的,一般认为具有悔罪表现:(一)犯罪嫌疑人认罪认罚的;(二)向被害人赔礼道歉、积极退赃、尽力减少或者赔偿损失的;

 

三、可以不起诉或者免予刑事处罚的情形

1、盗窃罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕8号)第7条:第七条 盗窃公私财物数额较大,行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列情形之一,情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;必要时,由有关部门予以行政处罚:(一)具有法定从宽处罚情节的;(二)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;(三)被害人谅解的;(四)其他情节轻微、危害不大的。

2、敲诈勒索罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕10号)第5条: 敲诈勒索数额较大,行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,并具有下列情形之一的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚,由有关部门依法予以行政处罚:(一)具有法定从宽处罚情节的;(二)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;(三)被害人谅解的;(四)其他情节轻微、危害不大的。

3、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品

《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕8号)第6条:包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的近亲属,或者为其窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物,不具有本条前两款规定的“情节严重”情形,归案后认罪、悔罪、积极退赃,且系初犯、偶犯,犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

4、非法采矿犯罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕25号)第10条实施非法采矿犯罪,不属于“情节特别严重”,或者实施破坏性采矿犯罪,行为人系初犯,全部退赃退赔,积极修复环境,并确有悔改表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。

5、侵犯公民个人信息犯罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕10号)第10条:实施侵犯公民个人信息犯罪,不属于“情节特别严重”,行为人系初犯,全部退赃,并确有悔罪表现的,可以认定为情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;确有必要判处刑罚的,应当从宽处罚。

6、诈骗罪

两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第3条,诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚:……(二)一审宣判前全部退赃、退赔的。

7、抢夺罪

两高《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕25号)第5条,抢夺公私财物数额较大,但未造成他人轻伤以上伤害,行为人系初犯,认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列情形之一的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;必要时,由有关部门依法予以行政处罚……

8、掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为

最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕8号)第2条,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合本解释第一条的规定,认罪、悔罪并退赃、退赔,且具有下列情形之一的,可以认定为犯罪情节轻微,免予刑事处罚……

9、虚假诉讼

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2018〕17号)第9条,实施刑法第三百零七条之一第一款行为,未达到情节严重的标准,行为人系初犯,在民事诉讼过程中自愿具结悔过,接受人民法院处理决定,积极退赃、退赔的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;确有必要判处刑罚的,可以从宽处罚。

10、非法集资刑事案件

两高一部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知(高检会〔2019〕2号)第6条第3款,对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的,可以依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

 

三、可以从轻、减轻或免除处罚的情形

1、非法吸收公众存款罪

《刑法》第176条第3款:在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。

2、挪用资金罪

《刑法》第272条第3款:在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚;犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚

3、贪污罪

《刑法》第383条第3款:在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。

4、受贿罪

《刑法》第386条:对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。

5、走私废物违法犯罪

2019年7月6日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于敦促走私废物违法犯罪人员投案自首的公告》和2018年8月23日实施的《国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部关于敦促职务犯罪案件境外在逃人员投案自首的公告》规定积极退赃的可以减轻免除处罚。



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